伴随AI、5G等技术日渐成熟，虚拟人正逐渐融入我们的日常生活。虚拟主播、偶像、虚拟打工人、虚拟高管让我们见证了元宇宙中虚拟人应用的无限种可能。越来越多的人希望在元宇宙中有个自己的“分身”，脱离现实生活的身份，体验不一样的人生。

但虚拟人的研发和应用需要投入大量的人力、物力、财力，作为一种无形的财产，虚拟人也需要依照现实世界中的法律予以规制和保护。因此虚拟人在知识产权领域的布局和保护尤为重要。

本文将从著作权、商标两个方面对虚拟人的知识产权布局和保护进行探讨。

目次

一、虚拟人的分类及场景应用

二、虚拟人的商标保护布局和建议

三、虚拟人的著作权保护布局和建议

四、结语

一、虚拟人的分类及场景应用

中国人工智能产业发展联盟总体组和中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会发布的《2020年虚拟数字人发展白皮书》将虚拟数字人界定为：“具有数字化外形的虚拟人物。与具备实体的机器人不同，虚拟数字人依赖显示设备存在。虚拟数字人宜具备三方面特征：一是拥有人的外观，具有特定的相貌、性别和性格等人物特征；二是拥有人的行为，具有用语言、面部表情和肢体动作表达的能力；三是拥有人的思想，具有识别外界环境、并能与人交流互动的能力。”

因此，可以将虚拟人简单概括为据有人的外观、行为和思想依赖显示设备存在的人物，与现实中的人相同，可以进行交流和表达。

目前基于不同的分类模式，对现有的虚拟人有多种分类方法，例如按照功能分类，按照技术分类等，为方便说明，笔者依照虚拟人与现实人的关联程度将现有的虚拟人分为三种：

第一种是有现实世界中的真人对应的，即真人虚拟分身，包括与真人完全相同的虚拟人，例如2022年江苏卫视跨年晚会上出现的以邓丽君为原型的虚拟人，冬奥会具有超高人气的Meet Gu，也包括以真人为基础，进行动漫化设计的虚拟人，例如以迪丽热巴为原型的虚拟人迪丽冷巴。

第二种是有“中之人”的虚拟人，用虚拟人的“皮”通过动作捕捉来操纵虚拟主播进行直播的人，“中之人”通常仅提供声音，不会露脸，也不暴露任何个人信息，例如顶流虚拟偶像团体A-SOUL。

第三种则是无真人驱动，凭借AI技术“凭空”创作的虚拟人，例如洛天依、苏小妹。

目前虚拟人在游戏、金融、文娱、教育等多个领域都有应用，为方便分析，笔者罗列部分应用场景将虚拟人的应用进行分类：

二、虚拟人的商标保护布局和建议

01可以作为商标申请的要素

我国的《商标法》规定文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

以“洛天依”为例，其运营公司上海禾念信息科技有限公司分别将“洛天依”、“LUO TIANYI”、“洛天依LUO TIANYI”以及洛天依的形象，洛天依所属的虚拟艺人品牌“Vsinger”文字和标识分别作为商标在多个类别注册。

因此，就虚拟人而言，可以将虚拟人的名字中文、英文和拼音分别作为文字商标、数字商标或字母注册，可以将虚拟人的2D和3D形象分别作为图形商标和三维标志注册，可以将虚拟人的标示性语句作为声音商标注册，当然也可以将虚拟人的名字和形象组合注册。

此外，虚拟人的配套场景名称、虚拟人具有显著性的标识，乃至虚拟人的作品名称都可以作为商标申请注册。

02

可以选择的类别

按照《类似商品和服务区分表》，商标指定的商品和服务分为45个类别，其中34类商品，11类服务。针对元宇宙和虚拟人我国并没有像韩国一样推出专门的申请指南，目前我国的商标申请仅接受《区分表》中已列出的标准名称以及商标局公布的《区分表》以外可接受商品和服务项目名称，针对虚拟人的商标申请仍需在现有的《区分表》中选择更为贴切的商品或服务进行指定。

虚拟人主要涉及的内容范围可以锁定为“虚拟”“数字”“区块链”和计算机相关软件技术及配套的服务，密切关联的类别可以锁定在第9类、第38类、第41类和42类，笔者罗列部分密切关联的商品或服务如下：

第9类可指定的商品：虚拟现实游戏软件，医学教学用虚拟现实软件，头戴式虚拟现实装置，虚拟现实游戏用耳机，视频游戏用头戴式虚拟现实装置，虚拟现实眼镜，科学研究用具有人工智能的人形机器人，交互式多媒体计算机游戏程序，数字信号处理器，数字语音信号处理器、数字钱包（可下载计算机软件），处理数字图像用计算机软件、处理数字音乐文件用计算机软件，计算机软件（已录制），计算机软件应用程序（可下载），加密用计算机软件。

第38类可指定的服务：基于文字信息传送建立的虚拟聊天室服务，提供虚拟专用网（VPN）服务，数字文件传送，无线数字信息传送服务，数字网络通信服务，通过数字网络进行信息传输。

第41类可指定的服务：在计算机网络上提供在线虚拟现实游戏，虚拟现实游戏厅服务，虚拟体能训练服务。

第42类可指定的服务：虚拟现实软件的设计和开发，虚拟专用网络（VPN）操作软件的设计与开发，关于数字化转型的技术咨询服务，添加数字水印，数字内容形式跨平台转换，数据安全咨询、数据加密服务、使用区块链技术的用户认证服务，计算机编程、计算机软件咨询，计算机软件开发，计算机软件测试，计算机软件维护。

以上仅是基于虚拟人的相关技术和设备给出的指定商品和服务建议，不能完全涵盖虚拟人涉及的全部类别。除此之外，虚拟人已经在医疗、金融、文旅、教育等领域进行了应用，第35类广告宣传、为他人推销，第36类的银行服务、电子金融交易服务，第41类教育、演出、音乐主持服务，第44类医疗辅助服务、医疗服务，第45类社交陪伴、交友服务、法律服务等服务内容也可以依照具体功能进行申请。

此外随着虚拟偶像的爆火也会涉及到衍生品的开发，第3类化妆品，第14类手表、珠宝首饰，第16类文具、海报，第18类包、雨伞，第20类抱枕，第25类服装、帽子，第28类动作人偶玩具、填充玩具、玩具机器人，第30类咖啡、茶，第32类无酒精果汁、无酒精饮料等都可能被涵盖。虚拟偶像最终会达到全类别覆盖以便后续衍生品的开发

依旧以“洛天依”为例，2022年9月上海禾念信息科技有限公司仍在提交“洛天依”商标申请，截止2022年9月该公司已经申请了109个“洛天依”文字商标，几乎达到了全类别的完整覆盖。

上海禾念信息科技有限公司在2017年在45个类别共提交了71件“洛天依”商标申请，然而仍遭遇了被抢注的情形。2019年的国家知识产权局十大异议典型案例之一即为“洛天依LUOTIANYI”商标异议案[3]，该案中国家知识产权局将虚拟歌手和虚拟角色纳入角色名称予以保护，扩大了角色名称的适用范围，认为该角色名称“洛天依”并非汉语中常用词组搭配，具有较强独创性和显著性。被异议人申请注册“洛天依LUOTIANYI”商标的行为不当利用了异议人创立角色的知名度及影响力，损害了异议人“洛天依”角色名称的权益，构成了《商标法》第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。

这个案件也为“虚拟人”的商标维权树立了典型意义，给予了更大范围的保护。在虚拟人开发的前期，如果不能做到全类别的覆盖，面对“被抢注”可以考虑依照《商标法》和《反不正当竞争法》的相关规定进行维权。

03商标申请的提示

Ⅰ.明确商标申请主体

通常虚拟人的开发和运营等流程会涉及到多个主体，因此在提交商标申请前，综合考虑后续运营等问题，需要确认合适的主体提交商标申请，防止被合作方抢注。商标被核准注册后，权利人可以对其他的使用主体进行许可或授权。

例如“初音未来”权利商标在被核准注册后，克理普敦公司授权新创华公司使用，并通过大力开发衍生品、许可知名企业使用商标、达成各种形式的商业合作及举办一系列演唱会等方式，进一步提升了权利商标的显著性和知名度[4]。

Ⅱ.对商标进行规范性真实使用

商标核准注册后，需要对商标进行规范性使用，不得对标识进行更改，也不得超出核准的商品或者服务范围。此外，要对注册商标进行持续的、真实有效的商业性使用，防止因连续三年不使用而被撤销。

例如“苏小妹”被眉山苏小妹商业管理有限公司在2017年申请为商标，被核准注册并指定在多个类别上。2022年蓝色光标集团旗下虚拟人“苏小妹”被聘为“眉山市数字代言人”和“宋文化推荐官”，布局元宇宙新赛道传播中华优秀传统文化[5]。而蓝色光标集团名下注册商标为“蓝色宇宙苏小妹”，并非“苏小妹”，因此蓝色光标在将“苏小妹”作为商标使用时则需要取得相应的授权，以免构成商标侵权。

Ⅲ.需要取得授权的情形

前文介绍了虚拟人有些是基于现实生活的人物做出的“分身”，如果将虚拟人姓名和形象申请人为商标就可能涉及到现实人物的姓名权和肖像权等，在申请前需要取得相应的授权。如果是声音商标，也需要取得“中之人”的授权。

三、虚拟人的著作权保护布局和建议

01可被著作权保护的相关作品类型

我国《著作权法》规定本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，视听作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，符合作品特征的其他智力成果。

就虚拟人而言，具有独创性的虚拟人的形象、服饰、道具、场景可构成美术作品，但是如果是对现实人物做的虚拟“分身”，与真人完全相同，无法体现独创性，则不能构成美术作品。虚拟人的相关介绍文案则可构成文字作品，以虚拟人为主角制作的视频、动画等可构成视听作品、音乐作品或舞蹈作品。此外，设计、操控虚拟人的软件技术则可能作为计算机软件被保护，例如“初音未来”所依靠的VOCALOID引擎的声音库软件。

按照本文的分类，第一种有现实人物对应的虚拟人和第二种有“中之人”的虚拟人，依附于虚拟人的作品可能会产生著作权与肖像权等人格权的竞合，在创作时也需要取得相应的人格权的授权，以免侵犯到对应人物的人格权。

由于虚拟人的开发需要多个领域的主体共同配合，因此在权属上需要通过《委托合同》等方式进行明确，依附于虚拟人的不同类型的作品可能会归属不同的权利人。

02虚拟人的表演的著作权保护面临的法律困境

现在越来越多的影视综艺节目会加入虚拟人表演，虚拟偶像有一些脍炙人口的音乐作品，例如洛天依和言和演唱的“神曲”《达拉崩吧》。虚拟人也可以通过“学习”创作诗歌和美术作品，例如近期游戏设计师Jason Allen利用AI绘画工具Midjourney程序“创作”的画作《Thétre D'opéra Spatial》荣获美国科罗拉多州博览会（Colorado State Fair）的一项美术竞赛而引发争议。这也引发了一些暂无定论的问题，例如通过AI技术“创作”的虚拟人的表演能否构成作品？虚拟人表演对应的表演者权归属该如何确定？

Ⅰ.AI“创作”的作品是否构成著作权法下的作品

按照本文分类，第三种虚拟人是凭借AI技术“凭空”创作的虚拟人，这种情形下AI虚拟人“创作”的作品是否可以构成著作权法下的作品，目前司法实践中有不同的态度，例如在北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司侵害作品署名权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷案件[6]中，一审法院北京互联网法院认为计算机软件智能生成内容不构成作品，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件，分析报告的生成过程中，软件开发环节和使用环节有自然人作为主体参与，但是软件开发者(所有者)没有根据其需求输入关键词进行检索，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告，该分析报告并未传递软件研发者(所有者)和软件用户的思想、感情的独创性表达，无论是软件研发者(所有者)还是使用者都不是创作者，都不能以作者身份署名。

然而一审法院从文化传播和价值发挥的角度考虑，认为虽然分析报告不构成作品，但不意味着其进入公有领域，可以被公众自由使用。软件使用者通过付费使用进行了投入，基于自身需求设置关键词并生成了分析报告，其具有进一步使用、传播分析报告的动力和预期，应当激励软件使用者的使用和传播行为。软件使用者不能以作者的身份在分析报告上署名，但是为了保护其合法权益，保障社会公众的知情权，软件使用者可以采用合理方式表明其享有相关权益。二审法院维持原判。

在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技股份有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案[7]中，一审法院深圳市南山区法院认为计算机软件智能生成内容构成作品，法院认为涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。文章生成主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。原告主创团队相关人员的上述选择与安排符合著作权法关于创作的要求，应当将其纳入涉案文章的创作过程。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。

虽然对于AI“创作”的作品是否构成作品，司法实践中并未形成统一的观点，但是两个案件中法院都考虑了软件使用者的投入并且都给予认可和保护。同时两个案件中，法院都倾向于肯定软件使用者对AI“创作”作品享有权利。

笔者认为，对于AI“创作”的作品性质认定，仍然不应当突破现有的法律规定，即仍应当以自然人的创作为前提。如果仅仅是在AI软件中简单设置筛选条件获取报告，亦未对报告加入作者的评价和分析，则不能充分体现自然人进行了创作，不宜认定为构成作品。反之，如果是将AI软件作为工具帮助迅速筛选，在筛选过程中体现了作者独特的选择方式，并且针对报告的结论进行了分析和展开说明，那么仍满足了自然人创作这一前提，可以将其认定为作品。

虚拟人的表演则更为复杂，整个表演中要加入作者的设计，以歌曲演唱为例，不但要以虚拟人为原型表现歌曲，还需要加入灯光、舞美等要件，使得整个作品更加丰富完整，这个过程中满足了自然人创作的前提，虚拟人更像是作者借助完成表演的“工具”。

Ⅱ.虚拟人表演的表演者权归属

《视听表演北京条约》第2条将表演者定义为演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。最新修订的《著作权法》也将原法条中的“表演者（演员、演出单位）”修改为“表演者”。由此可见，表演者权须符合三个条件，一是进行表演的应当为演员、歌唱家等自然人，二是表演的内容应为文学或艺术作品或民间文学艺术表达，三是要对上述作品通过演唱等方式进行表演。

按照本文对虚拟人的分类，对于第三种凭借AI技术“凭空”创作的虚拟人，并不是符合自然人表演这一条件，本文不进行详细讨论。

对于第一种现实真人虚拟分身，现实真人是否可以对“分身”的表演享有表演者权？以2022年江苏卫视跨年晚会上虚拟人邓丽君（为方便说明以邓丽君为例，暂不考虑其已经逝世的因素）为例，邓丽君本人并未参与本次演出，仅是提供了一个形象或声音，若认定邓丽君进行了表演，赋予其表演者权，则是将虚拟人的表演行为等同于真人的表演行为，扩大了现实真人的权利范围，这并不符合实际情形，也有失公平。

第二种有“中之人”的虚拟人，是否可以赋予“中之人”表演者权？从技术角度，虚拟人的表演是通过“中之人”提供声音、图像等必要原始数据采集样本，运营方对数据采集样本进行技术处理并同步数据，仅依靠“中之人”并无法完成虚拟人的表演[8]。从行业角度，《著作权法》中表演者的权利内容包括表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲，但是按照行业惯例“中之人”是不会露脸或透露身份信息的。如果按照表演者权的内容赋予“中之人”通过许可他人取得报酬的权利，也与目前行业惯例不相符，如果认定“中之人”享有对应的表演者权，则面临法律内容与行业惯例“冲突”的情形。

基于上述分析，笔者认为与虚拟人对应的现实真人、“中之人”不易被扩大定义为表演者，目前我国的《著作权法》第40条的规定“演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。”笔者认为可以基于该条立法精神，对虚拟人的表演中获取报酬的权利由各方自由约定，同时也应当在合同中约定，充分尊重并保护现实真人、“中之人”的人身性权利，这样也符合《著作权法》的立法精神。

法律的规定存在一定的滞后性，法律的适用应当符合行业的商业逻辑，在现有法律制度下，表演者权的权利内容不能与虚拟人行业完全匹配，各方更应当在合作协议中进行明确的约定，充分尊重各方的贡献，公平的保障各方利益并且顺应行业规则。

四、结语

虚拟人虽然是一项新兴事物，但是其依旧有赖于现有技术，与现实世界可以相对应，在目前的法律框架下可以通过著作权、商标权和专利权等多种途径保护其价值以满足其不断发展的需求。

本文意对虚拟人在商标权和著作权领域的布局和保护进行梳理，探讨面临的问题，并尝试给出一些建议。也是通过这种归纳和梳理，笔者逐渐认识到虚拟人同时存在的多项权利内容和不同的权利主体，正是这样错综复杂的权利内容和权利主体使得虚拟人的后续开发会面临更多的挑战。虚拟人的无限潜力价值势必会引发多个主体意图对虚拟人进行商业合作和开发，但是在合作前务必要明确所需的权利内容并正确识别权利主体，做好背景调查，以免侵犯第三方的权利导致损失。