作者：黄莺

"元宇宙"到底是个什么东西？这个产业潜力到底有多大？

对于很多普通人而言，可能并不太清楚。

有的人只是听说过与之相关的“头盔”、“虚拟世界”、“NFT”、“VR/AR”等名词。但是对于这个产业到底如何发展，以及美国各大科技巨头力推的元宇宙要遵循的规则却并不了解。

以及，当这个产业发展起来之后，美国将以怎样的模式保护美国创新者在元宇宙的创新产出。

但近期来自美国的信息显示，对元宇宙知识产权保护模式的探索和改革，很可能成为专利制度数百年历史上，第三次重大的变迁。

在美国专利界200多年的发展史上，曾有一句名言：“凡是太阳底下的新东西都可以申请专利”。

于是，在上百年的历史中，有型的实物占据了发明创新主要保护的类型。可以说从0到1，专利制度实现了对人类发明创造的法律保护，实现了第一次重大变迁。

但随着技术的不断发展，尤其是上世纪中叶计算机技术蓬勃发展，创新已经从单纯的硬件慢慢在向软件而过渡，于是专利制度出现了第二次重大变迁，也就是将专利保护的客体，进一步扩展到到软件。

美国在1996年率先实现了对软件专利的保护，随后欧洲、日本和其它国家相继跟进，中国在2017年也与国际接轨。

如果说美国在第一次专利制度变迁中，还是参考了英国等欧洲专利制度的话。

那么在第二次重大变迁中，因为美国软件行业的强大，毫无争议的引领了世界软件行业知识产权规则的建立。

在美国的影响下，软件除了可以申请发明专利外，同样衍生出来了与外观专利结合，就是常说的图形用户界面（GUI）方式。

这一点，从1979年乔布斯参观当时计算机的天堂——施乐的PARC研究中心，大受震惊就可以看出。因为他意识到比起全黑屏幕只有光标一闪一闪的DOS系统，图形用户界面GUI的操作系统才是未来。随后的比尔·盖茨也因为视窗操作系统而使微软大获成功。

DOS系统和图形用户界面GUI对比

乔布斯在30年后，再次推出划时代的iPhone后，为了阻止谷歌的安卓系统，与当时使用安卓最大的手机制造商三星公司发起的一场手机世纪专利大战中，正是用了苹果手机的GUI专利起诉三星侵权。

从这个历史，就可以看出美国是如何伴随着科技进步和技术发展，逐步完善专利制度，拓宽保护形式，从而全面保护美国创新成果，实现全球科技领导的。

现在，历史似乎来到了专利制度的第三次重大变迁，而这一次或许就是由元宇宙所引发的。

美国，看来又再次领先了。

不仅是美国各大科技巨头纷纷入局元宇宙。

像美国互联网巨头Facebook为了全面转向“元宇宙”，甚至改名为Meta（元宇宙的英文为metaverse）。苹果的库克虽然不提“元宇宙”，更喜欢用“VR/AR”来代替同样的虚拟世界。

但是各家意图抢食这块未来的“科技蛋糕”决心是显而易见的。

而如何保护这个产业的创新成果，现有的专利保护模式是否可以全面覆盖，就成为这些科技巨头的法务部门和美国律师界所关注的议题。

于是，有关数字经济中，以投影、全息图和虚拟与增强现实（Projections, Holograms, and Virtual and Augmented Reality，PHVAR）形式出现的新设计，如何保护，就成为全球工业设计系统的新挑战。

这也成为美国专利商标局新局长Kaith Vidal在今年4月份上任之后，发布的第一份征求公众意见，意在改革的内容：“公众对《美国法典》第35卷第171节制造物品要求的意见摘要”。

而该171节的“制造物品”，恰恰是美国外观专利法对于是否给予专利保护对客体要求的基础条款。换言之，美国已经开始全力推进新的专利审查标准的研究和实施可能性了，目标可能就是以元宇宙为代表的新兴技术领域的外观专利保护问题。

就在上周，10月17日，美国专利商标局USPTO发布了一则公示，就扩大专利代理人在UPSTO的执业机会寻求公众意见。

其中提到两点，一是扩大专利代理人在专利审判和上诉委员会（PTAB）出庭的机会；二是扩大在USPTO专利案件中执业的注册准入标准。  

这个第二点，就是在目前只有一种美国专利代理人考试（patent bar）的基础上，考虑单独设立一个外观专利代理人考试是否会更有利的问题。

根据此次意见征集的计划，该单独的外观专利设计执业者将只在外观专利上执业。

按照目前传统的专利代理人考试的执业代理人，是既可以代理发明专利，也可以代理外观专利的。

因此这一次，USPTO单独考虑设立外观专利代理人，向外界传递了一个明确的信号：美国的外观专利很有可能出现大幅度的增长。

究其原因，很可能就是因为元宇宙的到来，以及美国各界正在试图重新制订新的知识产权保护规则，试图用外观专利加强对元宇宙创新的保护。

可以看到，美国新兴科技产业的推进，与知识产权保护模式的推进，几乎是齐头并进的，这是典型的知识产权强国的特征。

实际上，在元宇宙上发展较快的一些美国品牌已经遇到了专利诉讼问题，

像耐克在2019年获得的专利“Cryptokicks”就是涉及到元宇宙

（更具体地说，是虚拟时装/鞋类）的最广泛专利之一。

美国的一些律师认为，“根据美国法律，虚拟商业可能拥有虚拟产品设计，根据《商标法》，这些设计可能需要作为商业外观（Trade dress）进行保护，或者通过《专利法》的外观专利进行保护。”

于是在美国形成了两派意见：分别是代表支持PHVAR符合外观设计专利客体的一派，以大公司居多，例如苹果、沃尔沃均支持；以及反对将保护范围扩大，认为这会阻碍创新，以代表中小实体利益的为主。

支持者还以其它国家的司法管辖区对此类的认定更宽松，来建议美国也修改标准。例如提到了新加坡、日本等。

但是反对者则呼吁，对PHVAR外观设计的保护将扼杀创新。他们认为，在全息图像、虚拟和增强现实领域，扩大外观设计保护可以使早期的市场进入者阻止较小的公司和后来的创新者进行自己的研究或开发自己的产品，并对美国经济造成严重破坏。

总之，对于PHVAR是否可以成为外观设计保护的客体的争论，还会继续下去。但是不可否认的是，与PHVAR相关的外观专利一定会出现大幅度增长，因为美国的各大科技巨头在这方面有着切实的需求。

当然，如果对美国专利制度熟悉的人，应该还会知道一点，自2014年美国最高法院在Alice案中确定的软件专利客体问题后，美国出现了近十年的软件可专利性的低迷，这也是一些科技公司在试图绕开美国面临的软件可专利障碍，在寻求另外专利保护的模式。而PHVAR外观专利，或许也是这些科技公司选中的出口之一。

在美国最高法院给第二次重大变迁的专利改革“关闭”了一扇窗之后，此次借着元宇宙的机会，能否趁机在第三次重大变迁时，开辟一个新窗户。

接下来，美国专利商标局的每一步落子，都是关键。

这一点，其实从九月底，美国专利商标局局长Vidal在访问东南亚国家时，就在重点推介虚拟现实的专利问题。

似乎预示着，美国在元宇宙知识产权上的“野心”已不止是美国国内，或许一场重构世界的计划已经开始了。