本文摘自《肖飒法律团队| 虚拟数字人行业法律合规报告2022》

出品人：肖飒律师

报告作者：袁承鹏、王国全、刘润宇、杨子晗

(一) 什么是法律主体?

什么是法律主体?成文法制定的重要任务之一，就是将现实中的人转 化为法律上的人，由此使得生活中现实存在、各具特性的个人，在法律上以统一的标准人、制度人的方式出现。这种经法律抽象而形成的人，也就是法学上所称的“法律主体"。如果借用罗马法的观念，法律关系就像 一条条锁链，锁链需要头和尾，主体就是法锁的起点，而客体就是法锁 的终点，有头有尾，才有法律关系的产生，有了法律关系，法律作为一 种普遍性规则，协调各类社会关系的作用才得以体现。因此，对于法律本身来说，法律主体就像空气和水分不可或缺。

法律主体是怎么产生的?从技术来上说，法律主体实际就是将现实中 的人进行抽象而形成的一种拟制的概念，所谓的“拟制”并不是指将一个动 物、实体、个人或组织假定为人，而是指法律主体的成立，根源于法律 的抽象与建构—— 由法律对现实存在的人赋予法律人格，使之成为能够 参与实际的法律活动，建立法律关系，能够享有权利、履行义务、承担 责任。而我们之所以要将“人”变为“法律上的人”(凯尔森称其为“法律规范 的人格化”),是出于法律自身的需求，具言之，高度抽象化的法律规则 不考虑也不需要考虑现实中具体个人的特性、需求，而是以统一标准设定 了法律主体的行为方式和行为内容，并给出行为指引，使得相关的法律 规范在主体的行动下得以运作，从而使人、规范、行为在法律框架内得以统一。可以说，法律主体概念的确立，凝结了人的尊严与道德品性，体现了人的共性与特性，也为权利和义务的存在奠定了基础。

(二) 虚拟数字人是否可以享有法律主体资格?

随着时代进步，我们相信法律人格的适用应当逐步扩大范围，甚至出 现一些“没有脸庞”的权利主体也并不奇怪，但问题在于应当选择何种路径使机器人格与现有的法律规范体系相契合，以实际解决问题，例如侵权责任的承担问题。当然，在虚拟数字人产生的侵权问题方面，如果有中 之人的参与(例如中之人在虚拟直播中侮辱他人，侵犯他人名誉权等) 那么其侵权责任主要应当由实际侵权人自行承担，若该侵权行为是中之 人执行工作职务导致的，则由其公司或雇佣人承担替代责任。实际上， 中之人利用虚拟形象侵犯他人权利与普通自然人侵权并无太大区别。真正棘手的问题是，无真人参与的虚拟数字人导致的侵权问题，实务中应当如何处理?以下所讨论的“虚拟数字人”就属于不存在真人参与的类型(该类虚拟数字人其实一定程度上也可以视为Al或机器人)。

虚拟数字人是否可以成为法律主体?这个问题无论是在学术界还是实 务中都存在重大的争议与分歧。我们在讨论其是否能享有法律主体资格 的时候，我们实际上在讨论的是 虚拟数字人是否能被法律承认为“具 有人的资格”的人?如果从传统法理学观点出发，我们可以给出一个明确 的结论：不能。因为传统法理学认为，人是法律的起点和终点，是法之所以存在的最终目的和归宿。

如果说“法律上的人”就是自然人的抽象化和法律拟制化，那么为了探讨虚拟数字人是否可以成为“法律上的人”我们还必须明确一个与其相对的 概念：“法律上的非人"。“法律上的非人"也就是，不被法律承认(或不完 全承认)为具有人的资格的人。从古至今，这一概念都是在不断流动变化的，概括地说，大致具有以下几种类型：

1.奴隶

在奴隶制社会中，这些人虽然具有人的样貌的神智，但却无人的资格，纯粹作为奴隶主的财产存在；

2.法律所限制的对象

儿童、妇女、精神异常者、犯罪者等无行为能力人、限制行为能力人 皆在此范畴。这部分群体在特定时代或特定情景下，法律主体资格被全 部或部分的抹除(例如，在投票权等政治权利方面，妇女经过了漫长的斗争才成为法律所认可的合法主体),其法律主体资格是不完整的；

3.法律所斗争的对象

这个概念比较好理解，通俗的来讲就是敌人，敌人不被本国法律视为 “法律上的人”似乎是一个自然之理。当然，现代理念中敌人并非不享有任 何权利，但这是出于人道主义考量所赋予其的某种“对待”而非基于法律主 体所享有的权利。“敌人也算人”、“善待战俘”等概念也是在近代才逐渐产 生的。这位是基于启蒙运动后人类对自身存在的哲思、关于人的价值的 普遍建构以及近代以来一系列由战争引发的深重苦难所共同导向的结果。 这三类“法律上的非人”在历史的洪流中经历了漫长的演变过程，而观察其 发展历史我们可以发现，哪些人可以成为法律上的人，以及可以成为怎 样的法律人(权利是否完整),是一个由国家根据其意识形态所进行的 高度政治化的选择与考虑，自然人能否成为法律人，“在某种意义上是所 有法律意识形态的基石”。国家的文明程度、政策导向、价值理念、社会 公序良俗、传统道德观等都会对法律把何种人作为法律主体来对待，产生重大而深刻的影响。

近些年来，随着经济发展和科技进步，社会观念也在文化进步和传统 保留中碰撞、冲突、对立、融合。对于“法律上的人”的观念也在逐渐发生 变化，虽然传统法学观点依然占据主流，但人类中心主义却正在被动摇 和瓦解，近现代哲学确立的理性主体观，正在被后现代哲学的欲望主体 所取代，这是主体理论上的“哥白尼革命”,也是后现代哲学家宣称的“主 体之死”。对于法学界而言，“主体之死"并不意味着法律主体概念的消亡， 而是理性主体观的解构，传统法学理论中理性人的法律预设的正在被欲 望主体观补充和矫正，换言之，法律主体的概念正在大幅扩张，而其扩张的边界，甚至是否需要一个边界，迄今为止也无定论。

1972年，法学先驱克里斯托弗 ·斯通就曾发表了一篇震动法律界的文章：《树木应该屹立不倒?针对自然物的法律权利》。在该文章中，克里斯托弗主要围绕河流的法律人格进行了深入探讨，包括法律主体资格可以 为河流提供哪些实际权利?一条河流如何在法庭上和其他社会机构面前 代表自己等问题。这篇文章开启了关于非人之物是否能成为法律关系的 主体的讨论。亦是在近十年中，环境保护、和谐共生等概念并入社会主 流意识，关于山河湖海、植物、动物等可否成为法律关系的主体的讨论， 成为法学界的热门话题，领域法学等概念渐渐从无人问津，发展成为不 容忽视的重要法学思想流派。而在实际立法和司法的实践中，国外甚至 已经有不少国家将非人之物确立为法律关系的主体。2008年，厄瓜多尔 在《厄瓜多尔共和国宪法》第71节中，通过立法的方式承认“地球母亲”享 有存在和发展的宪法权利，并且该项宪法权利在2011年的司法实践中得 到实际执行，在厄瓜多尔珞珈省地方法院的Attorney General of the State of Jola诉R .F .Wheeler&E .G .Huddle v .一案中，法院认定被告实施的行为 侵害了“地球母亲”所享有的宪法权利。新西兰也通过立法(特乌雷韦拉法 案),赋予了特乌雷韦拉地区以法律人格，其法律实体权利分别由特乌雷韦拉董事会和两名监护人代表承担。

那么虚拟数字人在未来是否也可以像山河湖海一样，享有法律主体资格?成为法律关系的主体，享有一定的权利并承担一定的义务?我们看到，Al人工智能等新兴技术带来了更加便捷的生活，也隐藏着巨大的风险，赋予人工智能，包括机器人、虚拟数字人等法律主体地位，将其纳入传统法律调整范围内，似乎是大势所趋，但如此操作除了与传统法学理论 相悖，与现行规范相悖外，在司法实践中似乎也存在一定的困境。从司 法角度来看，之所以难以认同虚拟数字人成为“法律上的人",一方面在于 法律主体应当拥有享有权利和履行义务的法律资格(规范条件),另一 方面还实际应当具备享有权利和履行义务的意志能力(事实条件)。根 本上说，只有自然人能同时满足这两项条件，法律归根结底是为了人类的利益而存在的。

(三) 虚拟数字人作为法律主体的立法实践

虚拟数字人在世界范围内的现行法律制度和司法实践中，尚未有较为 明确的规定。但各国虽然未以系统立法的形式明确虚拟数字人的法律意 涵及主体资格，但却也不妨碍一些国家、政府组织承认或建议承认虚拟数字人是“法律上的人",并据此展开可供我们参考借鉴的法律实践。

1.日 本

日本历来是一个“移情”能力较好的民族，在飒姐团队关于人类与Al是 否能相爱的公号文章中就曾经讨论过一个Al电子宠物 AIBO,这个最 早由日本某大厂于1999年推出的电子机器宠物可能是世界上最早的商业 化人工智能机器人，也是卖的最好的一款机器人宠物伴侣。AIBO可以像 真狗一样做出各种有趣的动作，如摇尾巴等，甚至能识别人类对它的称 呼和责备。在AIBO芯片里还设定了成长的过程。通过自主学习，AIBO会 记得你的声音、你的动作，还有你的容貌，知道你是“谁”。许多消费者在 购买了AIBO后甚至像照顾真正的宠物犬一样，把它视作家庭成员来对待， 许多年久失修的AIBO在彻底停机之后，相当一部分用户选择将其安葬于墓地或送进寺院，举办了正式的“葬礼"和超度仪式。

AIBO在前帕罗在后，与前辈相比，帕罗更加智能，也更加可爱，2010年 11月7日，日本地方政府正式赋予这款毛茸茸的海豹机器人户籍，户口簿 上的父亲就是其发明人。此举在一定程度上可以视为政府对“非人类”主体地位的认可。

2.欧洲

2016年，欧洲议会法律事务委员会发布了一篇题为《关于机器人民事法律规则立法建议致欧盟委员会的报告草案》的决议草案，该草案至2017年被该委员会表决通过成为正式决议(resolution),随后欧洲议会 通过了该决议。在该份决议中，明确：“从长期着眼为机器人创立特定的 法律地位，以至于至少明确最精密的自主机器人拥有“电子人”地位，能够 承担弥补其引发的损害的责任，并可能把“电子人格"适用于那些机器人自 主决定或其他独立于第三方交互的案件。”这可能是世界上最早见诸正式文件的，关于给与电子人、虚拟数字人法律地位的记录。

3.沙特

2017年，沙特政府出于宣传目的，正式授予一个机器人“索菲亚”沙特公民身份，开历史之先河。但截至目前，仅有单一个体机器人获得公民身份，可见该做法并未成为惯例。

二、 虚拟数字人作为法律关系客体的理论与实践

将虚拟数字人或人工智能、机器人等视为某种权利客体，是目前为各 国司法普遍接受的观点。依此观点，在机器人致害的责任归属上，致害 路径是决定该机器人的所有人、占有人等承担侵权责任的关键。在责任归属的具体路径上， 一般存在两种观点：产品责任说与动物致害责任说。

(一) 产品责任说

在美国著名的机器人侵权判例“姆拉赛克诉布林茅尔医院案”(Mracek v.Bryn Mawr Hospital)中，医院为患者实施手术时，使用了某品牌的医 疗机器人，但机器人在工作时出现意外情况导致手术不能正常进行，最 终医疗团队放弃使用机器人，人工做完了整场手术。术后一周，患者手 术部位严重出血并伴有腹痛，并且出现身体功能障碍。随后，患者发起 诉讼，要求机器人制造商和医院赔偿损失。法院将该案认定为产品责任 问题。如果该起事件发生在我国，根据《民法典》第一千二百零二条之 规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。事 实上，此条款中并未表示“生产者需要以过错为承担责任的前提",因此一般认为产品责任的归责原则为无过错责任，构成要件为： (1)行为；(2)因果关系；以及(3)损害结果。所以，无需原告举证证明被告存 在过错，但却需要原告证明： (1)产品本身或设计上存在缺陷； (2)该缺陷与自身损害之间存在因果关系； (3)损害结果。

在该案中，原告如果主张是由于机器人存在故障造成损害，应由其生产 者负责任，那么原告需要举证证明该产品存在缺陷，且该缺陷与原告损 害之间存在因果关系。本案最后的结果令人唏嘘，由于原告不能证明机 器人的缺陷(实务中，于消费者而言，证明产品存在缺陷是成本高昂和 极其困难的),也不能证明机器人故障与自己的损害之间存在因果关系(由于手术后期是人工完成的，介入因素过大，很可能切断了手术机器

人与患者损害之间的因果关系)。因此， 原告承担举证不利的责任败诉。从该案中我们可以看到，产品责任是目前各国司法实践处理人工智能、机器人等侵权案件较为通用的思路。

(二) 动物致害责任说

另一种观点则是参照动物致害责任。不得不说，动物与现阶段的人工 智能确实存在一定的相似：相对野生动物来说，人对饲养的动物具有较 大的控制能力，可以通过命令、工具等控制饲养动物的行为，当动物毕 竟也有独立的意识，即使在人的强力控制下也有可能发生意外事件；同 样的，人类对人工智能、虚拟数字人等也有较强的控制能力，但由于产 品缺陷、设计缺陷、甚至无法解释的黑箱问题普遍存在，也可能发生现 实危险。因此，部分学者类比动物致害责任也在情理之中。在立法选择 上，针对动物侵权事件，各国普遍存在两种模式：统一归责原则(任何 动物侵权都是采同一种归责原则，比如统一的无过错责任或统一过错责 任)和分类归责原则(按照不同情形适用不同的归责原则)。我国采取 的是第二种——分类归责原则，以无过错责任为主，以推定过错责任为 辅(需要注意的是，我国只规定了一种情形适用过错推定，即动物园饲 养的动物。根据《民法典》第一千二百四十八条之规定：动物园的动物 造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任的规定。)

虽然同样是无过错责任，但与产品责任不同的是，如果采用动物致害 责任，原告就无需证明产品缺陷的问题，只要损害真是存在且因果关系 成立，即可主张生产者赔偿损失，除非生产者证明患者之损害是由其自身故意或重大过失可以免除或减轻赔偿。

在此路径下，原告的举证责任明显更轻，更易获得赔偿。但该种路径选 择虽然最大程度上保护了被侵权人的利益，但似乎也存在过度加重生产 者、设计者和使用者责任的嫌疑，部分持反对意见的人认为，此举可能会抑制科技发展和技术创新。