摘要：该来的总是会来！国内数字藏品最近频频听到有投资者维权的消息，刘律一点也不惊讶！想想去年，NFT火热的时候，我就写了很多篇文章猛批NFT炒作的本质，没有什么意义，最终肯定有爆雷的风险。实际上：搞NFT那帮项目方，也就是所谓的IP方，廉价从著作权人那里签个合同，买断了所谓的作品版权；然后找个提供铸造NFT的链上公司，国内基本都是找的联盟链；然后，这些所谓的区块链公司，给这个IP锻造批量的身份，也就是一个IP区块链公司给你一堆身份证编码，然后，IP方拿着这些编码到处忽悠小白来买，来炒作。这种搞法不爆雷才见了鬼。

模拟一个场景：我找个不入流的画家，花了一幅画，现在我给这个画家1万块钱买断这幅画的版权。然后，我给10万块钱，让国内的一家联盟链公司，给我打造1000个“身份证号码”，用来标识这幅画的IP，我宣布持有这1000个“身份证号码”中的任意一个，就代表拥有这幅画版权的一千分之一。结果，我请几个写手，在论坛写帖子，宣传我这个IP多厉害、多宝贵，用饥饿营销的手法，制造哄抢的假象，然后，我自己找一些托儿，早期的时候不断的把这1000个NFT高价收，于是很多韭菜心动了，还没弄明白NFT是咋回事，就开始疯狂买进。我开始标价100块一个，现在一个炒到了一万，基本都是韭菜在接盘了。那么，我扣掉所有的托的成本，以及写手、宣传营销、版权、区块链公司这些费用，算下来，净赚500万，结果不到一个月时间，没有新的韭菜接盘继续炒了，最后接收的韭菜只能低价卖，最后低价也没人接，这个号称是时髦的NFT，国内叫数字藏品，实际在刘律师看来就是画蛇添足的“权益凭证”，一两个月时间价值归零了。请问，最后掏1万块买的这个“空气”，你找谁去？法律保护你？还有：在这些韭菜看来，给IP项目方提供“镰刀”的这些区块链公司要不要承担责任？

根据现行的政策可以看出，我们国家对于NFT的发展虽有限制但仍给予空间，三协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》主要旨在规范应用区块链技术，防止和杜绝NFT炒作、洗钱、非法募集资金等风险，而未完全否定NFT行业发展。NFT一般采用公有链或者联盟链，但是国内因为NFT的监管尚未完全放开，为符合合规要求，大部分NFT（数藏作品）选择采用联盟链。但是，联盟链与公链相比，并非去中心化机构，联盟链一般都是有许可控制的区块链，能够追索到底层技术的服务机构。那么，这也就决定了，当NFT平台产生法律风险问题时，可能会连带提供联盟链服务的底层技术平台，这也就意味着当IP方割韭菜时，技术方除了“通知+删除”责任外，仍可能面临其他的法律风险。

一、 从民事侵权角度，NFT底层技术平台尽到传统互联网平台审核义务后，是否能规避侵权风险

传统互联网平台所提供服务的实质，一般是“内容展示+流量引导”属于信息的传递，而NFT的底层技术服务方提供的服务却是“铸造+流通”属于价值的传递，二者存在本质意义上的差别，这种能够利用链上技术做价值传递的行为，本身就伴有高风险，这也是为何当前背景下，NFT作为犯罪工具，涉及集资诈骗、非法经营或洗钱等刑事犯罪的原因之一。而传统互联网平台仅仅作为信息中转或者信息媒介，鲜少与诸多犯罪相勾连，最多的也就是知产侵权、涉赌、涉黄问题。故而，他们的监管义务、审核义务相比较就弱，而NFT的底层技术服务平台，因其服务产品的特殊性，天然的与各种违法犯罪相勾连，这就势必导致他们的审核义务和监管义务强于传统互联网平台。

这就好比，传统互联网企业好比是生成塑料刀具的，虽然有审核义务，但是因为塑料刀具的社会危害性不高，风险较小，那么制造塑料刀具的平台，对于买家的审核义务就比较低。但是，NFT底层技术提供方就好比是生产管制刀具的，因为管制刀具具有较高的社会危害性，那么，作为销售方，在进行销售时，需要严格的审核买家的详细信息和购买理由，这就是为何不能简单的将NFT底层技术服务方的义务等同于传统的互联网企业的义务。也是为何底层NFT技术服务方具备“强义务”的理由之一。

另外，在实务中我们也注意到，今年4月，浙江杭州第一起NFT侵权案件“胖虎打疫苗”中，用户作为铸造者在NFT平台上铸造发行“胖虎打疫苗”NFT作品，因该NFT涉及知识产权侵权，平台被起诉至法院，最终法院判定平台未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已经构成帮助侵权。用户之于NFT平台，就如同NFT平台之于联盟链底层技术提供商，当侵权违法行为发生时，底层技术公司仅以尽到审核义务作为抗辩理由，似乎无法排除法律风险。

二、 NFT平台违规开放二级市场涉嫌犯罪，底层技术服务商是否构成帮助信息网络犯罪活动罪

2022年NFT市场交易量较2021年不减反增，一片热闹的背后也呈现出行业的鱼龙混杂，炒作、与金融挂钩、虚假宣传等违规操作频发。相较于海外市场的NFT采用以太坊等公链、直接或间接与虚拟货币挂钩、金融属性明显等，我国NFT虽然多是基于联盟链且未开放二级市场，但是亦不排除NFT平台铤而走险，通过开通转赠、转售等功能变相开通二级市场。

那么，如果NFT发行方违规开放并操纵二级市场从而涉嫌非法经营、销售侵权复制品、非法集资、集资诈骗等刑事犯罪的，作为为该NFT平台提供区块链底层技术的服务商，是否会因为提供网络技术服务而涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪？帮信罪的主观“明知”和“推定明知”需要依据客观行为判断，那么提供区块链技术的服务方的审核义务边界在何处？哪些行为可以推定技术服务方不具有主观明知性？

我国《刑法》第二百八十七条之二规定，【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。从法条出发，若NFT平台违法，底层技术服务商因提供技术“背锅”构成帮信罪的，需要分析以下几层问题：一、提供区块链技术是否属于客观上提供了帮助行为？二、若区块链技术符合帮信罪“技术支撑”，底层技术提供商是否构成“明知”？三、底层技术服务提供的“犯罪帮助“，在何种情况下会构成“情节严重”？

首先，关于“帮助行为”。《刑法》第287条之二中列举了“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”，实践中由于无法穷尽一切帮助行为，因此立法中以“等”字留有余地。实践中，无论是NFT平台还是普通用户铸造NFT作品都无法脱离区块链底层技术，虽说技术中立、技术无罪，但是若被违法犯罪份子利用，为其提供技术支撑，最终导致众多受害者损失惨重，一定程度上技术服务商有可能会被认定为提供帮助行为。同时，根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；(三) 交易价格或者方式明显异常的；(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；(七) 其他足以认定行为人明知的情形。”换言之，仅提供技术服务也可能会被认定帮信罪，技术服务提供商必须履行严格的法定管理职责，以避免违法犯罪的发生。若对违法犯罪行为视若无睹，或是提供隐蔽的技术帮助绕开监管，将被判定为提供“帮助行为”。

其次，关于“明知”的认定。帮信罪对“明知”的认定目前司法实践中多采用将“可能性认知”与“明知”画上等号，举个简单的例子，我们处理过的虚拟货币OTC商家收到赃款被检察院以帮信罪起诉到法院的案件中，大部分证明“明知”的证据都是来自于被告人的口供，比如：要认定嫌疑人构成帮信，那么就先证明嫌疑人对上游涉嫌电信诈骗“明知”，于是侦查机关就会提问犯罪嫌疑人是否知道自己交易虚拟货币可能会收到赃款，犯罪嫌疑人一般会回答“知道”（因为这是行业中常见的现象），在获得这个口供以后，办案人员处理帮信案件中就会天然的认为主观上的“明知”已经不攻自破了，不需要其他的证据再进行补证，事实上，其他的客观证据也确实难以证明存在“明知”。那么，类比区块链技术服务企业，提供底层技术的公司对NFT生态一定也具备基础的认知，对于NFT发行和流转过程中可能产生的身份信息、交易信息等隐私数据的泄漏，欺诈、虚假宣传等犯罪底层技术公司虽不希望发生且尽力避免后，若仍然发生，那么，司法机关抽丝剥茧后是否也会因技术公司虽不“具体明知”，但“可能知晓”服务对象有存在利用信息网络实施犯罪的风险，而被以帮信罪打击呢？我们不得而知。

第三，关于 “情节严重”的认定。两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：“（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”此条规定中“为三个以上对象提供帮助的”认定标准，是按照爆雷项目方作为独立个体计算，还是按照项目方团队成员计算？另外，“违法所得一万元以上的”认定标准是将违法犯罪项目方支付的服务报酬认定为技术服务商的违法所得，并依据技术服务商签约提供服务所获报酬计算？“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”的认定似乎更容易符合，毕竟项目方“跑路”的威力和影响还是相当大的。

三、 NFT项目方构成集资诈骗，底层技术服务商是否以集资诈骗罪共犯论处

一方面，要判断底层技术服务商是否会构成集资诈骗罪的共犯前，需先理解何为共犯。共犯在刑法中的概念指的是两人以上共同故意犯罪，共犯需要具备下面几种条件：（一）主观上必须有共同犯罪的故意。共同犯罪的故意使各共同犯罪人的行为彼此联系，相互默契，结合成为一个统一的犯罪行为，共同导致危害结果的发生。（二）共犯在客观上必须有共同的犯罪行为。各共同犯罪人在实施共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同，但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的，指向相同的目标，从而紧密相联，有机配合，各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分。在发生危害结果的情况下，共同犯罪人所实施的犯罪行为都与发生的犯罪结果之间有因果关系。（三）必须具有共同的犯罪客体。即共同犯罪人的犯罪行为必须指向同一犯罪客体，这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。也就是说，底层技术服务商若要作为共犯论处，应也要满足集资诈骗罪的构罪要件。

另一方面，根据《刑法》第一百九十二条的规定：“【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”换言之，要构成此罪必须符合两个要件“非法占有为目的”和“使用诈骗方法集资”，那么区块链技术服务商正常的合规经营之下，很难套上这两个要件，也就不易按照集资诈骗罪共犯判定，但是，在实务过程中，确实存在一些不法分子因为自己发行的项目没有知名度，于是就假借“金融创新”“某知名区块链”的旗号，非法吸收资金，侵害公众合法权益，这时候，如果区块链技术公司未及时制止，很可能在公安侦查阶段受到牵连。