过去一两年，NFT无疑是世界范围内的一个热词，那么NFT背后有什么样的技术背景，又给知识产权界带来了哪些新问题？本期，知产力将对话路盛律师事务所的资深知识产权律师苏艳红，请她回答关于NFT技术、法律、商业、合规的9个问题。
与谈人 | 苏艳红 路盛律师事务所 整理 | 玄袂 编辑 | 布鲁斯
近几年来，NFT引起了行业广泛专注，请您从法律和技术的角度简要给观众介绍。 A 从技术角度上来说，NFT是WEB3.0和区块链技术产生的结合物，它是一种记录在区块链上的数字标识符，不能被复制、替代或细分，可用于证明真实性和所有权。
NFT由三部分组成，第一部分指底层权益，其表现形式可以是一张图片，可以是一首音乐作品，也可以是一段视频，以“无聊猿”为例，它的底层资产表现为可以用做头像的图片;而 NBA的NFT底层资产可以是一段精彩投篮集锦；第二部分是记录在区块链的元数据，NFT的元数据可以描述NFT的特征和属性，例如名称、描述、交易历史记录、特征等；第三部分是智能合约，实际上是将缔约双方或多方的合意以数字化的形式写入区块链中，一旦代码编写的要求被满足，加密代码将强制自动执行合约内容。智能合约具有公开透明、高效、不可逆性。三部分的结合，构成一个典型的NFT产品。
从用户视角看，假如用户购买了一件NFT图片产品，它的指向性是唯一的，无论是从电脑上查看也好，手机端也好，或者是其他公共网络，它都指向同一个NFT，不能被更改、复制、替代或拆分。 从法律角度来说，现阶段其实并没有对NFT有一个统一法律定义，较为“通用”的说法是NFT系区块链中对特定资产或者特定权益的一种权利凭证，类似财产权也可以理解为某种特定权益。比如说，我买到一部数字博物馆的NFT藏品，它实际上也可以扮演门票的作用，或者集齐了数个NFT作品后，可以兑换某些实体纪念品。当然各个博物馆对自己发行的NFT作品所赋含的权益也不尽相同，并没有统一的标准。有时，NFT产品也可以充当某个俱乐部的会员象征，比如“无聊猿”的NFT产品，拥有者其实也享有特定的会员权利。
目前， NFT在哪些领域具有运用场景？ A NFT的应用场景非常广泛，很多行业都已经开始应用NFT。 比如奢侈品行业，我们的一个客户，出售的手表价格动辄数十万元，他们给手表都配上了唯一的NFT，NFT图片与手表实物完全对应，编号也一一对应，这时NFT技术发挥了鉴定真伪的作用。 游戏产业应用NFT也比较多，CryptoKitties号称NFT游戏鼻祖，在这款游戏中，每一只猫咪都拥有独一无二的基因组，不同猫咪可两两繁殖生成下一代，下一代猫的属性会遗传父母的一部分特征，甚至出现的新特征，产生稀有品种的猫，稀有品种的猫自然会有更高的交易价值。 在普通的电子游戏中，玩家购买的皮肤、道具等虚拟商品，如果遇到游戏终止运营，这些道具会面临丢失的后果，给玩家造成损失，但如果游戏产生于NFT中，理论上即使游戏停止运营或更换平台，虚拟物品依然存在。在身份证明或学历证明之类的场景中，因为NFT产品可以与持有人身份信息一一对应，其应用前景十分令人期待。
以前，人们都说万物皆可互联网+，在NFT的风口下，又有了万物皆可NFT的说法，这说明大家都比较看好NFT的未来场景，NFT还有巨大的应用空间。
从用户视角来看，当用户购买NFT后，享有的到底是什么权益？ A 现在在国内流通领域的NFT更多指的是NFT的数字藏品，一张图片也好，一段音乐也好，一段视频也好，我们都可概括为NFT数字藏品。 数字藏品其实都是一种虚拟财产，第一，从法律定性上来说它是一种虚拟财产，只存在于数字世界中；第二，数字藏品具备稀缺性，具有权益转让的价值；第三，有一定的可支配性或者排他性，因为它上面有独立编号，我拥有的话其他人就不能拥有。 用户买到的是什么？是对这种虚拟财产的一种所有权，但是虚拟财产又和普通的实物财产有不一样的地方，用户对实物财产如笔记本、手机，是有绝对的控制权的，可以占有、可以使用、可以处分甚至可以消灭。
虚拟财产因为存在于网络空间里，属于无形财产，绝对的控制实际上很难做到，我们对NFT数字藏品这种虚拟财产的所有权是相对的，当用户拥有某件数字藏品，拥有其唯一编号，可以对该虚拟财产拥有一定程度的使用、收益、处分的权利。但这并不意味着我享有数字藏品中的知识产权，一般情况下，NFT的所有者和知识产权人是分离的。知识产权所有人仍有权再将其享有的权利进行其他方式使用，NFT数字藏品的所有者无法干涉。 现阶段，用户购买NFT数字藏品主要还是用来收藏和欣赏，理论上还可以交易。尽管目前国内法律尚未明确禁止NFT二次交易，但落实到实际政策及操作层面，主流NFT平台无法进行二次交易，仅支持一定时间后的转赠。
与NFT相关的虚拟商品/服务，国内国际的法律保护状况处于什么状态？ A 知识产权与NFT密切相关，知识产权律师关注NFT会更多一些。
从专利角度说，我们在去年9月份做了初步检索，在全世界范围内已经有500多组的专利申请，涉及到不同的领域，比如说平台系统、处理方法，交易模式，或者相关硬件，分布比较广泛。 从著作权角度来讲的话，实际上著作权跟NFT是最紧密相关的，比技术可能还要紧密，在网上交易的大部分的数字藏品都是受著作权法保护的，除非是故宫的那种古董书画超出了著作权保护期限的内容。但即使是这些古代书画，一旦做成NFT数字藏品，其涉及的一些历史背景、文字介绍等独创性表达，也是受著作权保护的，所以说，著作权与NFT的联系是多方面的，最为复杂。 从商标角度看，简单以手机产品为例，要将一个手机产品做成一个数字藏品，一旦用到苹果的 logo，必然要经过苹果公司的授权许可，然后才能将这个标识用在NFT数字藏品中，然后在平台上交易。但在NFT数字藏品的背景下，商标领域也出现了不同于传统领域的一些新问题，比如，过去手机产品商标注册和保护重点在第9类，鞋服产品重点在第25类，这些传统类别上的商标能否自动延伸保护到虚拟财产的新场景，存在一定争议。一些大型企业如耐克，早已开始提前在跟虚拟产品有关的类别上进行商标布局，截至去年9月份，与虚拟产品有关的商标就有上千项。最近，第12版尼斯分类在第9类、第36类、第41类、第42类上增加了与NFT相关的商品和服务，在不久的将来，相信这几类商标申请数量会进一步增加。
NFT数字藏品从创作、使用到交易，都有哪些著作权侵权风险？ A 第一个容易被忽略的侵权风险是在NFT数字藏品的生成阶段，某NFT平台要对一幅画作进行数字化然后“上链”到区块链上，这一阶段必然使用了作品的复制权、修改权以及上链后所涉及的信息网络传播权等，都需要得到著作权人的授权。但在用户可以自主上传生成NFT作品的平台上，用户从互联网上找到一件作品不经授权就上链铸造生成NFT产品进行销售，往往容易产生侵权。 第二个容易忽略的侵权风险是在用户的使用阶段，用户买到NFT藏品（图片、音乐、视频等），擅自录制下来再上传到其他平台，这种超出权利范围的使用行为也构成侵权。 此外，可能也存在权利人滥用权利的情况，比如说某画家将其某一画作制成NFT作品的权利独家授权给了A平台，但此后，她又将相同作品的该项权利授权给了B平台，这种行为属于违约，不但损害了A平台的利益，也会对B平台的收益造成影响。
目前，国内外围绕NFT的知识产权诉讼有哪些？请您简要解读。 A 第一个案例，是被称为中国NFT第一案的胖虎打疫苗案。该案的基本案情是一个用户未经授权，将他人的画作“胖虎打疫苗”上传到某NFT平台，铸造并发布成NFT产品进行销售，“胖虎打疫苗”的被授权方发现后，由于不能确定上传用户的身份，因此将该NFT平台单独起诉，请求法院判令删除被诉侵权作品，并承担损害赔偿责任。 该案二审判决已经生效，一二审判决书对NFT数字藏品性质、交易平台的审查义务、数字藏品的交易是否侵犯权利人的信息网络传播权、用户对购买到的NFT作品享有的权利、如何停止侵权等问题展开了阐述，两审法院基本观点一致，但二审法院对一些具体问题做了进一步了阐述和厘清。作为业内首案，该案判决对NFT行业形成了很多有价值的参考意见。
比如，明确了停止侵权的措施不仅应删除图片文件、屏蔽NFT链接，还应责成侵权平台将侵权NFT作品打入地址黑洞；二审判决进一步明确：鉴于NFT数字作品的网络虚拟财产属性，其出售转让过程难以适用发行权予以规制，故目前NFT数字作品交易适用权利用尽原则尚缺乏法律依据；二审判决指出，NFT数字藏品的“所有权”不应理解为民法中的物权意义上的所有权，而是“作为网络虚拟财产”。其系从数字作品交易所呈现的形式而言，即从形式上看，NFT数字作品交易呈现的后果是该数字作品的“持有者”发生了变更，相应地，基于该NFT数字作品的财产性权益在不同的民事主体之间发生了移转
。 第二个案子是国外案例，耐克诉STOCK X案，STOCK X是一个包含奢侈品交易业务的网络平台，STOCK X在去年初发布了自己的NFT产品Vault NFT，这些NFT产品与平台的实体球鞋一一对应，用户可以用Vault NFT兑换实物球鞋，兑换后NFT自动销毁，但是在兑换前，平台用户可以交易Vault NFT，也就是说，脱离实物商品，NFT商品依然可以不停流转，价格甚至比实体耐克鞋的价格还高，而STOCK X平台可以在每次交易中获得佣金 。 耐克认为，涉案NFT产品在未获得授权的情况下，违法使用了耐克的商标，同时对耐克商标造成淡化，构成不正当竞争。这起案件目前尚无判决，相比而言，这起案件更加接近NFT的本质问题，值得持续关注。
NFT平台在目前存在哪些政策、监管风险？ A 在中国市场上经营NFT平台，首先是资质要求，现在对NFT交易平台的资质要求总体来说非常多，取决于平台经营范围、模式和性质。如果只是提供区块链服务，提供区块链的信息服务备案就可以，如果是提供交易的平台，还需要有ICP的许可证，如提供网上商城服务，还需要获得EDI许可证，如果涉及文化出版物，需要出版物许可证，如果涉及到拍卖的话，需要拍卖许可证，平台提供哪些服务就需要要满足哪些资质的要求，资质是第一个环节。 第二个环节是政策风险，目前国内还没有一部法律明确对NFT的交易设定详细规则，目前大部分相关政策和法规法律位阶比较低，同时又有一定的时效性。
实际经营过程中，如果监管部门监测到较大的风险，也可以对NFT交易有影响的平台进行约谈，比如说网上讲到了监管部门曾经对阿里、腾讯等旗下NFT平台进行约谈。另外，2021年9月份，中国人民银行等10个部门联合出台了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，这份文件里的虚拟货币实际上指的是比特币，但是虚拟货币这个词汇的含义也比较宽泛，NFT又叫非同质化货币，也属于虚拟货币。因此，业界理解NFT等也在防炒作的范畴之类。 2022年7月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，这份文件指出，要坚决遏制NFT金融化、货币化倾向，文件为NFT行业划了一道红线。 但政策并不像法律、法规等具有较强的稳定性，而是会根据当前实际状况做出一些及时地调整。我们已经看到一些对NFT行业比较友好的改变。例如，2022年12月28日，全国首个国家级合规数字资产二级平台中国数字资产交易平台上线，其中就包括NFT的交易，把“关于二次交易”的限制性词汇去掉了。另外，近期蚂蚁集团旗下鲸探NFT数字藏品平台已经将藏品第一、二次转赠时间都缩短为90天。所以这些都是信号，后续对NFT市场会不会有更开放的风向，尚待观望。
结合环境变化，您认为NFT平台应采取哪些措施进行合规？ A 这个实际上取决于NFT平台的性质和盈利模式。 有些平台只提供交易，比如，其他主体已经上传和铸造完成了NFT作品，仅在该平台上交易，不负责其他环节，这类平台偏向于单纯的技术服务。
有的交易平台既允许用户上传，又提供铸造服务，收取gas fee（铸造费）, 然后又提供交易服务，抽取佣金，所以它承担的职能会更多，赢利点更多，比如胖虎打疫苗案中的被告平台，对NFT参与和控制也较多，那他就负有较高注意义务，需要审核用户上传的信息是否存在侵权风险，要确保交易的安全性和稳定性。 还有一些大型平台，从获得原始授权到制作铸造再到销售都有涉及，那将承担更全面的责任，不止要从商标法、著作权法等方面进行必要的授权情况审核，还跟电子商务法、广告法也有密切关联。在平台治理方面，可能还需要像淘宝这样的大型电商平台一样，建立先行赔付机制、多次审核机制、投诉机制、担保机制等。
最后，请您对想要涉足NFT的企业给出商业规划和风控建议。
过去两年是NFT产业爆发式增长的阶段，但我们也注意到，很多NFT平台陷入停滞甚至昙花一现，无论风口多大、热度多高，企业归根结底还是要想清楚自己的变现方式和投入产出比。 我们建议，企业在早期要根据自己的经营模式找到切口切入进去，重点是结合自己的业务，有些商业模式虽然看上去很美好，但在实际运转中很难实现。
早期有必要引入法律合规审查，这样能避免后期遭受不必要的风险和损失，这个过程中需要法务与业务进行有效沟通，将业务盈利模式与法律风险评估相结合，才能找到更适合自己的商业模式。 （本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
